Más reincidencia, más inconstitucionalidad

Acaba de nacer la Ley Orgánica 1/2026, de 8 de abril, conocida con el sinecdoquiano rótulo “en materia de multirreincidencia”, disposición que modifica el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ha sido aprobada por las Cortes Generales con los votos favorables del PP, Vox, PNV, Junts y UPN, sumados a los de un PSOE cautivo por su minoría parlamentaria que, en contra de sus principios supuestamente progresistas, se ha alineado con los partidos conservadores u ultraconservadores, pues votaron en contra Sumar, Podemos y EH Bildu, con la abstención de ERC.

Salvando tres preceptos marginales a la multirreincidencia, luego mencionados, se trata de una reforma cuya ratio legis no cuenta con el único fin que legitima a una ley: la ordenación de la razón encaminada al bien común.

Y carece de este requisito esencial no solo por ser un nuevo tributo pagado por el Gobierno para apuntalar la permanencia en el poder de su presidente, sino también y sobre todo porque intensifica y expande la circunstancia agravante de multirreincidencia, circunstancia tan irracional como inconstitucional, como se verá en breve.

Es una nueva reforma que se suma a las casi cincuenta sufridas por el vigente Código Penal desde 1995 —una media de 1,7 por año—.

Muchas de ellas nacieron tan taradas por falta de suficiente reflexión y de estudio técnico-jurídico y político-criminal que, en mayor o menor medida, precisaron prontas contrarreformas y, en ocasiones, hasta recontrarreformas.

El caso más escandaloso de normativa aberrante ha sido la llamada Ley del “solo sí es sí” de 2022 que, pretendiendo extender a más supuestos los delitos contra la libertad sexual y endurecer sus penas, supuso la excarcelación anticipada de más de cien delincuentes sexuales, al resultar más favorable la nueva ley a los ya penados que la derogada aplicada en sus condenas.

Fue un indulto general parcial concedido por el Poder Legislativo en vez de por el Ejecutivo, sin que los jueces pudieran remediarlo al estar sujetos a una estricta interpretación de las leyes penales.

Reformas improvisadas de un Código prematuro

Para colmo de males, el Código vigente de 1995 ya nació sietemesino y, además, con malformaciones fetales causadas por una gestación también falta de reflexión político-criminal y técnico-jurídica, al haber precipitado el Gobierno su preparación presionado por las prisas de promulgar el ansiado Código Penal de la democracia, pendiente desde 1978.

Crítica negativa por algunas omisiones y errores patentes que, sin embargo, no supone menosprecio de las notables novedades positivas aportadas por este nuevo código.

La excesiva prisa y alegría en su elaboración culminó con una gran fiesta en el Palacio de Parcent para celebrar la aprobación de su Proyecto por el Consejo de Ministros, celebración que, tras los reglamentarios discursos de Felipe González y del bicéfalo ministro Alberto Belloch, terminó con un baile al ritmo marcado por una orquestina de salsa, contratada por María Teresa Fernández de la Vega, a la sazón Secretaria de Estado de Justicia.

Esta señora, según comentó alguno de los presentes, era muy aficionada a bailar a este compás, si bien como dato relevante se alegó que la contratación de los músicos había sido pagada con fondos privados.

El sorprendido autor de estas líneas, allí presente como vicedecano del Colegio de Abogados de Madrid en representación de su decano, abandonó el salón antes del comienzo del baile al carecer de habilidad para moverse a ese ritmo tropical.

El desenfrenado optimismo de los autores del nuevo código topó de inmediato con una realidad que les mostró las taras de su obra, pues nada más alcanzar su vigencia se constató que no habían calculado la infraestructura que requería la implementación del “arresto de fin de semana”, una de las novedades más celebradas como pena sustitutiva de las privativas de libertad de corta duración.

Penas que resultaban contraproducentes para conseguir la reinserción social del penado (fin principal de la pena de prisión exigida por el artículo 25 de la Constitución), pues suponían su segregación social, laboral y familiar provocada por su ingreso en prisión, considerando además la escasa gravedad de los delitos cometidos.

La dura realidad era, nada más y nada menos, que no había locales apropiados para el cumplimiento de dicha pena, pues Instituciones Penitenciarias desmontó por inviable la peregrina idea de practicar el método de “las camas calientes”, consistente en que las plazas que dejaran libres los internos penitenciarios que salían de permiso de fin de semana fueran utilizadas por los condenados a la nueva pena.

Esta pena se quedó en el papel, siendo sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o la de localización permanente, que podía consistir en un arresto domiciliario.

Y tras una reforma de 2003 se convirtió en un teórico castigo penal que podrían imponer los jueces a los reincidentes, consumándose así su entierro aunque siguiera figurando en la letra de la ley como pena aplicable.

El tiempo fue revelando otras graves taras del nuevo Código, como la lamentable regulación de las falsedades documentales o la ausencia de la pena de prisión permanente revisable que rellenase el hueco generado por la abolición de la pena de muerte por el artículo 15 de la Constitución.

Una pena sustitutiva que se tardó en introducir casi treinta y siete años desde tal abolición, cuando se podía haber introducido en el Código nada más entrar en vigor la Constitución, o posteriormente en la amplia reforma de 1983.

Tan persistente omisión ha sido sin duda un grave fallo de los gobiernos y de los legisladores de la Transición, al haber supuesto la libertad de terroristas condenados a cientos de años por sus sangrientos asesinatos, transcurridos sólo veinte desde su ingreso en prisión.

El intento de impedir tal catástrofe mediante la llamada Doctrina Parot fue frustrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al declararla contraria al Convenio Europeo, dando la razón a los numerosos votos particulares formulados en su contra, tanto en las sentencias que la cuestionaron ante el Tribunal Supremo como ante el Constitucional.

A las disfuncionalidades iniciales se fueron sumando las derivadas de las abundantes reformas. Bien cumpliendo exigencias de la Unión Europea, bien por el capricho de algún partido político.

Reformas por lo general también deficientemente elaboradas, generando a su vez las mencionadas contrarreformas e, incluso, las reformas de las contrarreformas.

Y ahora reforma de otra reciente reforma

Irrumpe ahora una nueva reforma en este zarandeado Código, que no puede considerarse una radical novedad ni tampoco una contrarreforma, pues en su parte más polémica viene a ser una extensión de la modificación acaecida mediante la Ley Orgánica 9/2022, de 8 de agosto.

Una modificación que ya excepcionó, sin tanto ruido como ahora, que los delitos leves sí fueran relevantes para la multirreincidencia en los delitos de hurto si se sumaban a otros graves o menos graves de la misma naturaleza cometidos por el reincidente.

Pero antes de analizar el contenido de esta nueva reforma de otra reforma, es preciso explicar algunos conceptos que pueden resultar más o menos oscuros a los no juristas.

Reincidencia, multirreincidencia, delitos leves y “días multa”

La reincidencia es una circunstancia agravante que se aplica a los que hayan sido condenados por otro de la misma naturaleza antes de cometer su nuevo delito, siempre que no hayan caducado los correspondientes antecedentes penales.

Y la multirreincidencia viene a ser una superagravante, cuyo requisito es que los antecedentes penales vivos contengan tres o más condenas, sin que tampoco hasta esta reforma se computaran los antecedentes si solo constaban por delitos leves.

Los delitos leves, denominados históricamente “faltas” hasta la reforma de 2015, son los castigados con las penas más livianas, es decir, multas, trabajos en beneficio de la comunidad y localización permanente de hasta tres meses (antes, arrestos de fin de semana), penas que en los delitos menos graves se extienden a multas y prisión desde tres meses hasta cinco años.

Y, también para los no juristas, decir que la tradicional pena pecuniaria —multa— en el vigente Código Penal gradúa su gravedad por días, meses o años multa, siguiendo el llamado “sistema escandinavo”.

Este sistema determina la mayor o menor cuantía de la pena utilizando esta medida temporal en función de la gravedad del delito cometido, para luego concretar el valor del día multa atendiendo al nivel patrimonial del penado, oscilando dicho valor entre un mínimo de 2 euros diarios hasta un máximo de 400.

En algunos casos excepcionales, su cuantificación se realiza en atención a la cantidad defraudada en la conducta delictiva, por ejemplo en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

Consecuencias en la dosimetría de las penas

La nueva circunstancia agravante de multirreincidencia, aplicable a la reiteración de delitos leves de hurto o estafa, supone que una pena pecuniaria que consistiría en una multa de tres a seis meses se convierta en prisión de seis a dieciocho meses.

Y como la reforma también ha vetado para estos multirreincidentes la suspensión de la pena privativa de libertad no superior a dos años, estos autores de delitos leves tendrán que ingresar en prisión.

Al margen de otras críticas que de inmediato se exponen, esta parte de la reforma incurre en inconstitucionalidad al conculcar la declaración del citado artículo 25 de nuestra Carta Magna que, como se ha dicho, establece la “reinserción social” como finalidad principal de la pena privativa de libertad. Lo que supone una tácita abolición de las penas cortas de prisión.

Precisamente este fue el motivo por el que el legislador intentó establecer la frustrada pena de arrestos de fin de semana. Y por el que instauró la mencionada suspensión de las condenas a penas de prisión inferiores a dos años, suspensión que ahora se les niega a estos autores de delitos leves.

La razón ya mencionada de tal declaración constitucional y de su implementación en el Código Penal es que tales ingresos cortos en prisión, en vez de facilitar el alcance del preferente fin de la reinserción, contribuyen por el contrario a la “desinserción social” del condenado.

Tanto por lo que supone la segregación familiar, profesional y social del penado cuanto por el “contagio” que el ingreso en prisión puede suponer para el autor de delitos leves. Que además no cuenta con tiempo suficiente para recibir un adecuado tratamiento penitenciario.

Y a todo ello hay que sumar el efecto colateral del incremento de la población reclusa, con el consiguiente aumento del gasto público y de hacinamiento en las prisiones. Que no sólo son perjuicios sin compensación de utilidad en la integración social sino además, se reitera, causas de desintegración social por sus efectos criminógenos derivados tanto del contagio como de la segregación social que supone el internamiento.

Es decir, un esfuerzo no solo inútil sino contraproducente.

Inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia

Incrementa el carácter aberrante de esta reforma el hecho anterior y básico de ser inconstitucionales tanto la circunstancia agravante de reincidencia como, con mayor razón, la superagravante de multirreincidencia, a pesar de la logomaquia en sentido contrario de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.

Esta jurisprudencia intenta negar la evidencia de que estas circunstancias agravantes suponen castigar dos veces unas conductas ya castigadas, castigo reiterado de un mismo hecho que técnicamente se denomina bis in idem sancionador.

Esta praxis conculca también la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que considera la “cosa juzgada” como motivo de evitación de un nuevo juicio.

De haberse celebrado dicho juicio en contra de tal prohibición y terminado con sentencia condenatoria, tal circunstancia se considera causa de anulación de tal sentencia, previendo con tal fin la procedencia de interponer un recurso de revisión ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para declarar tal anulación.

Pero además y sobre todo, la reincidencia lesiona el derecho fundamental a la legalidad penal, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Lesión reforzada por la también conculcación del derecho a la libertad ambulatoria.

Pues volver a castigar un hecho ya castigado traiciona tal restricción, equivalencia entre atipicidad y tipicidad ya penada que sí ha sido reconocida en términos abstractos por la jurisprudencia ordinaria y constitucional, anulando la segunda sentencia condenatoria,. Pero que sin duda también es el caso de incrementar la pena de un nuevo delito por el hecho de haber cometido su autor otro ya castigado con anterioridad, cuya pena se ha cumplido aunque estén vivos los antecedentes penales.

La doctrina criminológica contraria

Desde el siglo pasado, los criminólogos han considerado aberrante el tratamiento de la reincidencia delictiva agravando las penas.

La reiteración en la comisión de delitos lo que demuestra es el fracaso de las penas impuestas con anterioridad, ya que carecieron de eficacia en el cumplimiento de sus fines. Particularmente de la denominada prevención especial tanto negativa como positiva, consistente en que el delincuente no vuelva a recaer en el delito porque se ha reinsertado en la sociedad.

No tiene sentido aumentar la dosis de una medicina que se ha demostrado ineficaz. Por lo que aconsejan la imposición de medidas de seguridad cuyo fundamento no esté centrado en la mayor culpabilidad o antijuridicidad del comportamiento del reincidente, sino en su mayor peligrosidad, circunstancia que exige un diagnóstico de la etiología de esa proclividad al delito, que no supone necesariamente un tratamiento en privación de libertad.

Esta medida de seguridad sería un complemento de la pena que le correspondiera por el nuevo delito, sin su exacerbación por ser reincidente.

Jean Pinatel, profesor de Criminología de la Universidad de París del pasado siglo, con autoridad acreditada por sus obras y por la fundación y presidencia de la Sociedad Internacional de Criminología con el italiano Benigno di Tulio, en 1971 publicó el libro titulado La sociedad criminógena.

Esta obra, traducida y publicada en España por la editorial Aguilar, en la que destaca la mencionada doctrina, reclamando la erradicación de la reincidencia como circunstancia agravante, sustituyéndola por un tratamiento mediante una medida de seguridad neutralizadora de su especial peligrosidad delictiva.

Es obvio que este cambio, sumado al demandado por otras modalidades de tratamiento en libertad o semilibertad, exige instituciones y personas habilitadas para controlar y evaluar el cumplimiento de tales medidas. Tratamiento extracarcelario muy desarrollado en otros países europeos.

Aunque al parecer en Suecia, que era un paradigma en este sentido, está en revisión esta actividad como consecuencia de la deriva ultraderechista impuesta por el partido populista denominado Demócratas de Suecia, como consecuencia de su apoyo a la coalición conservadora que superó los escaños del partido Socialdemócrata, que sólo tiene la mayoría relativa.

Repunte del autoritarismo penal

La historia de los Códigos Penales españoles, desde el primero de 1822, de efímera vigencia, hasta el actual, pasando por los de 1848, 1850, 1870, 1828, 1932, 1944, así como de sus posteriores reformas y refundiciones, confirma que en las fases autoritarias y con mayor intensidad en las dictatoriales se expande el ámbito represivo del Código Penal y además agravando sus penas.

Los llamados actos preparatorios del delito —la conspiración, proposición y provocación para delinquir— en los códigos penales liberales o, si se prefiere, progresistas —1822, 1848, 1870, 1932 y 1995— solo merecían castigo penal en los delitos más graves (homicidio, asesinato, rebelión…). Mientras que en los autoritarios —1850, 1928 y 1944— su punición se extendió a todos los delitos.

La pena de muerte, ausente del vigente Código Penal por exigencias constitucionales y que también lo estuvo del republicano de 1932, se mantuvo en los restantes.

Y, en fin, en la dictadura franquista, el Código de 1944 castigaba además los delitos políticos, entendiendo por tales los que penalizaban comportamientos contrarios al régimen de partido único, como la asociación ilícita (partidos políticos y sindicatos no oficiales), propaganda ilegal (publicaciones contrarias al régimen político) y reuniones ilegales (reuniones o manifestaciones igualmente contrarias al Régimen). Algunos castigados por la jurisdicción militar en un primer momento y, posteriormente, por el Tribunal de Orden Público (TOP), que se convirtió en Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en 1977.

No han sido, en cambio, delitos políticos en sentido jurídico los cometidos por los independentistas catalanes, aunque sí lo fueran desde la perspectiva criminológica como delitos de motivación política, abanico más amplio que incluye hasta los delitos terroristas.

Estos delitos criminológicamente políticos Quintiliano Saldaña los clasificó como pertenecientes al género de los delitos pasionales y por emulación o contagio, en muchos casos al ponerse de moda. La raíz pasional y nada racional de estas infracciones penales explican su existencia, persistencia y expansión.

Precisamente la moda puede trastocar esta alternancia entre el autoritarismo y el progresismo en las leyes penales, como fue el caso de la aprobación por unanimidad de la Ley de Vagos y Maleantes en el Congreso de los Diputados republicano en 1933.

Esta ley establecía penas predelictuales, eufemísticamente llamadas medidas de seguridad, para ciertos comportamientos considerados peligrosos a los efectos de personalidades propicias a cometer futuros delitos.

Semejante doctrina, hoy claramente herética y contraria al derecho fundamental a la legalidad penal y a la libertad, obtuvo tal unanimidad al estar de moda postulados de la Escuela Positivista Italiana de Lombroso, Garófalo e Italo Ferri.

Incluyendo en esta adicción a la moda al mismo Jiménez de Asúa que, además de ser discípulo del español antes citado Quintiliano Saldaña y, sobre todo, del austriaco-alemán Franz von Liszt, también lo fue del mencionado italiano Ferri (socialista como él y del que renegó al adherirse su maestro al fascismo mussoliniano).

Otra unanimidad parlamentaria más reciente, también relativa a leyes penales pero quizás no tan vinculada a las modas, es la protagonizada por la vigente Ley General Penitenciaria de 1979, promovida y elaborada por Carlos García Valdés, que mereció la unanimidad por la racionalidad y modernidad de su contenido.

Pues bien, la reforma reciente aquí comentada tiene que ver con la moda autoritaria vigente en este momento. Si bien el PSOE no se ha adherido a la misma narcotizado por dicha moda sino, se reitera, por el espurio motivo de mantenerse en el poder comprando esta nueva oferta impuesta por Puigdemont.

Marginales aciertos de la reforma

La breve exposición de motivos de la nueva ley, que manifiesta la denominada voluntas legislatoris, anuncia que, a pesar de su rótulo, no sólo se refiere la reforma a los problemas de multirreincidencia en el ámbito de los mencionados delitos menores contra el patrimonio.

En primer lugar, porque se tipifica un nuevo delito para reprimir el llamado “petaqueo”, cuyo bien jurídico protegido en el fondo es la salud pública que protege la legislación penal antidroga.

Pues se trata de criminalizar conductas de abastecimiento de combustible a las narcolanchas sin cumplir los requisitos reglamentarios de seguridad, facilitando la prueba para su castigo al no tener que acreditar que tal conducta es de colaboración con el tráfico de drogas.

Esta simplificación de la prueba la consigue el legislador configurando el delito de peligro abstracto que consiste en la realización de actos preparatorios del citado abastecimiento.

Lo que supone que el mero hecho de ser imprevisor o negligente en “la tenencia, depósito, almacenamiento, transporte o suministro de combustibles líquidos no autorizados por las leyes o por la autoridad competente” merecerá el castigo de prisión de tres a cinco años. Si bien el tribunal sentenciador podrá reducir la pena a la inferior en grado (prisión de año y medio a dos años y medio) para supuestos de menor gravedad.

Y, en segundo término, se amplía el contenido de la reforma centrando de nuevo la atención en los delitos contra el patrimonio, extravasando la regulación de la multirreincidencia en la comisión de delitos leves (cuando la cuantía sustraída o defraudada no supere los 400 euros).

Pues no sólo se incrementa la pena por tal circunstancia, sino que también convierte el delito de leve en menos grave en otros dos supuestos, con un razonable sentido político-criminal.

El primero es el de los hurtos en explotaciones agrarias o ganaderas que, para su mayor castigo, venía exigiéndose que dichos hurtos causaran “un perjuicio grave” en dichas explotaciones.

Y ahora basta con que dicho perjuicio supere los 400 euros sin necesidad de reincidencia o multirreincidencia. Rectitud político-criminal derivada de los escasos márgenes de beneficio de los agricultores y ganaderos, y de la especial dificultad de autoprotección de tales actividades.

Y el segundo supuesto se refiere a que el objeto material del hurto recaiga sobre teléfonos móviles, y también “sobre cualquier otro dispositivo móvil de comunicación o de almacenamiento masivo de información digital susceptible de contener datos o información de carácter personal”.

Pero sin incluir los objetos de tal carácter que se encuentren en establecimientos comerciales al carecer estos del valor añadido que supone el almacenamiento de información y de datos personales que justifica la agravación, al suponer un plus de perjuicio además del puramente patrimonial.

Nuevo Código, nueva ley procesal y nueva justicia penal

El sietemesino y maltratado Código Penal vigente, así como la obsoleta y también multiparcheada Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, requieren una abrogación por obra y gracia de nuevos cuerpos legislativos elaborados con reflexión, serenidad y participación de teóricos y prácticos en la fase de configuración del anteproyecto.

Un modelo de cómo legislar en este ámbito penal lo ofrece el profesor Beristain en su artículo publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales en 1969 y titulado “La reforma del Código Penal alemán” (con estas referencias se puede encontrar en internet).

Este proceso de reforma terminó, después de un largo, serio y minucioso proceso, con la elaboración por un grupo de catedráticos alemanes y suizos del llamado Proyecto Alternativo, discrepante del oficial presentado por el Gobierno en el Bundestag.

Este Proyecto Alternativo el partido liberal lo incorporó al proceso legislativo como enmienda, sirviendo a los parlamentarios para culminar con fundamento científico la magnífica reforma.

Así evitaron que legisladores que se encuentren en lo que los psicólogos llaman el “punto ciego” (no saber que no se sabe) tengan ocurrencias que estropeen un buen proyecto de ley presentado por el Gobierno, como ha ocurrido en más de una ocasión.

Reforma general de la Justicia y calidad de las leyes

Otrosí cabe decir respecto de la necesaria reforma de la Administración de Justicia, que recientemente ha padecido las consecuencias de la precipitación y falta de realismo del Gobierno primero y del Congreso de los Diputados después, al elaborar y promulgar la Ley Orgánica 1/2025 de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia,

La entrada en vigor de esta ley ha generado más retrasos e ineficiencias de las que existían en los juzgados y tribunales al implantar un incompleto modelo de modernización de la Administración de Justicia y, sobre todo, sin previsiones para una transición racional.

Una vez más hay que desear, como lo hiciera con cierto escepticismo el modelo de prelegislador Alonso Martínez al confiar en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, que “en el futuro el legislador se echaría en brazos de la lógica” para extender el principio acusatorio a la fase de instrucción, relevando los fiscales a los jueces en esta tarea que no tiene que ver con su misión constitucional de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

Lógicamente, con fiscales blindados a presiones políticas de sus superiores en su Estatuto reformado y, en todo caso, sometidos al control de unos jueces de garantías, que tendrían que autorizar la injerencia del fiscal instructor en derechos fundamentales del investigado. Además de resolver reclamaciones de las partes por desviaciones de los nuevos instructores.

En definitiva, racionalidad de las leyes, tan esencial desde la definición de Tomás de Aquino, que debe comenzar por su ratio legis o finalidad general y específica de cada precepto.

Continuar por su encaje sistemático en el ordenamiento jurídico (derogando las disposiciones a las que sustituya y coordinándose con la Constitución y demás normas conexas).

Seguir con la claridad expositiva y congruencia sistemática de todo el cuerpo legal.

Y terminar con disposiciones de lege ferenda que complementen e implementen el contenido de la ley, mientras reposa en un plazo también razonable de vacatio legis que permita su implantación del modo más eficiente posible.

Tiene que retornar el legislador a valorar y aplicar las normas de calidad que las leyes exigen. Comenzando por la rectitud de intención y constatación de la necesidad de las nuevas normas.

Pasando por su implementación y posterior aplicación efectiva.

Y extendiendo su control a una evaluación de su vigencia para posibles mejoras, incluyendo su derogación por su carácter temporal o necesidades de actualización, y exigiendo a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa estas garantías.

En resumen, que el Gobierno, como principal promotor de las leyes y como prelegislador, y los legisladores en las Cortes Generales conozcan y practiquen adecuadamente la ciencia y el arte de legislar.

Pueden seguir, por ejemplo, el Manual de técnica legislativa de la profesora García-Escudero Márquez, letrada en Cortes y catedrática de Derecho Constitucional.

*** *** Luis Rodríguez Ramos es catedrático de Derecho Penal y Abogado.